Управляющая компания как единоличный исполнительный орган акционерного общества. Управляющая организация

Коллегиальный исполнительный орган в Обществе не образуется. 1.5. За осуществление Управляющей компанией полномочий единоличного исполнительного органа Общества последнее уплачивает Управляющей компании вознаграждение в размере рублей в месяц (квартал, год), в том числе НДС рублей. 1.6. Управляющая компания самостоятельно производит перечисление сумм вознаграждения с расчетного счета Общества на свой расчетный счет в течение дней с момента. 1.7. Обязательства каждой из Сторон в соответствии с настоящим договором приняты ими на себя добросовестно, на разумных основаниях и дают право каждой Стороне требовать их неукоснительного и тщательного соблюдения. 2. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ УПРАВЛЯЮЩЕЙ КОМПАНИИ 2.1.

Передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации

Для проверки и подтверждения правильности годовых отчетов и бухгалтерских балансов, а также для проверки состояния текущих дел общее собрание участников Общества вправе назначить аудиторскую проверку. Управляющий обязан предоставить аудитору всю необходимую информацию и документы. 4. ОПЛАТА И РАСЧЕТЫ ПО ДОГОВОРУ 4.1. За выполнение обязательств по настоящему договору Общество оплачивает Управляющему () рублей, в том числе НДС, в (указать период).

4.2. Оплата по договору осуществляется путем перечисления денежных средств на расчетный счет Управляющего в следующем порядке: . 5. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН 5.1. Управляющий несет ответственность перед Обществом за убытки, причиненные Обществу его виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами.

Общество

РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ 5.1. Настоящий договор считается заключенным и вступает в силу с момента его подписания обеими Сторонами и действует до момента его расторжения по взаимному согласию Сторон. 5.2. Общество вправе в любое время в одностороннем порядке отказаться от исполнения настоящего договора, письменно предупредив Управляющую компанию за месяцев. В случае одностороннего отказа Общества от исполнения обязательств по настоящему договору Общество, помимо оплаты фактически оказанных услуг, обязано уплатить Управляющей компании вознаграждение за месяцев в качестве компенсации.

5.3. Расторжение договора Управляющей компанией в одностороннем порядке допускается в случаях и в порядке, прямо предусмотренных законодательством Российской Федерации. 5.4.

Договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ооо

Второе условие: решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющему должно быть принято высшим органом управления; в случае с ООО – это Общее собрание участников; для акционерного общества – Общее собрание акционеров, причем во втором случае – только по предложению Совета директоров (наблюдательного совета) общества. Оформление передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации. Упомянутые выше акты прямо указывают на то, что для передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющему необходимо заключить соответствующий договор.

Договор с корпоративным управляющим подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, утвердившем условия договора с корпоративным управляющим, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества.

Внимание

Так, в прилагаемом проекте договора на корпоративное управление предусмотрен такой механизм, как получение Корпоративным управляющим директив Общего собрания. Таким образом, контроль за действиями Корпоративного управляющего со стороны учредителей, участников Общества, может быть сконструирован так, как это отвечает действительным договоренностям сторон. Меньше неявных договоренностей – меньше поводов для конфликта.

Вместе с приобретаемыми очевидными выгодами передача полномочий единоличного исполнительного органа корпоративному управляющему может вызвать некоторые затруднения в повседневной деятельности, если при формировании рассматриваемой структуры управления будут нарушены или недостаточно тщательно соблюдены необходимые корпоративные процедуры. Рассмотрим их подробней. Принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации.
Если вопросу организации управления не уделять достаточно внимания, то через некоторое время группа компаний превращается в группу лиц, беспорядочно, хаотично аффилированных друг с другом: например, директора одной компании оказываются учредителями в другой, а та, в свою очередь, держит стратегические активы, и весь этот ком взаимных связей необходимо учитывать как при документальном оформлении корпоративных процедур, так и при организации налоговой отчетности. В случае же корпоративного конфликта и необходимости разделения бизнеса запутанность внутренних связей также не способствует спокойному и грамотному разрешению спора.

Договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ооо ип

Все споры и разногласия, возникающие из настоящего договора или в связи с ним и не урегулированные путем переговоров, подлежат разрешению в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации. 6. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ 6.1. Любая информация, предоставленная Сторонами друг другу в связи с заключением настоящего договора, не содержит не соответствующих действительности сведений и не умалчивает о фактах, вводящих в заблуждение Стороны. В данной информации нет умолчаний о любых вопросах, важных для другой Стороны в связи с предметом настоящего договора.

6.2. Стороны обязуются не разглашать без предварительного письменного согласия другой Стороны информацию о содержании настоящего договора. 6.3. Настоящий договор будет иметь обязательную силу для любых возможных правопреемников Сторон. 6.4.

Договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ооо рб

Во всем остальном, не предусмотренном условиями настоящего договора, Стороны руководствуются действующим законодательством Российской Федерации. 6.5. Настоящий договор составлен в двух экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу, по одному для каждой из Сторон. 6.6. После заключения настоящего договора предыдущие переговоры и документация Сторон по нему утрачивают силу.
6.7. Любые изменения или дополнения к договору должны совершаться в письменном виде за подписью обеих Сторон. 6.8. Все приложения, дополнения и протоколы к настоящему договору являются его неотъемлемой частью, если это оговорено в указанных документах. 6.9. Обо всех изменениях своего местонахождения или банковских реквизитов, а равно других обстоятельств, имеющих значение для надлежащего исполнения настоящего договора, Стороны обязаны извещать друг друга в течение дней с даты такого изменения.
7.
Общего собрания участников – в случае Общества с ограниченной ответственностью), на котором принято решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющему;

• договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа;
• устав управляющей организации;
• приказ о назначении генерального директора управляющей организации;
• доверенность от имени управляющей организации на физическое лицо, непосредственно осуществляющее функции корпоративного управляющего.

Таким образом, использование института корпоративного управляющего позволяет сосредоточить управление в рамках одного юридического лица – головной компании холдинга; позволяет уменьшить затраты на административное управление; создать внятную и управляемую структуру группы компаний с понятной и логичной иерархией.
Общества; — открывает в банках расчетный, валютный и другие счета Общества; — утверждает договорные цены на товары и услуги, реализуемые Обществом; — обеспечивает выполнение публично-правовых и частно-правовых обязательств Общества; — принимает решения о предъявлении от имени Общества претензий и исков, а также об удовлетворении гражданско-правовых требований, предъявленных к Обществу; — организует ведение бухгалтерского учета и отчетности; — обеспечивает подготовку и проведение общих собраний участников Общества; — руководит разработкой и представлением общему собранию учредителей проекта годового отчета; — в пределах своей компетенции обеспечивает соблюдение законности в деятельности Общества; — решает другие вопросы текущей деятельности Общества, не отнесенные гражданским законодательством Российской Федерации или уставом Общества к компетенции общего собрания участников Общества.

"Финансовые и бухгалтерские консультации", 2007, N 2

Понятие "управляющая компания" начали использовать в практике управления одновременно с понятием "холдинг" относительно недавно. В настоящей статье проанализировано соотношение этих понятий, определены цели привлечения управляющих, особенности восприятия этих целей налоговыми органами и судами. Также уделено внимание порядку заключения договора с управляющей компанией, рассмотрены сам договор и некоторые нюансы, возникающие в связи с его исполнением.

Образование единого холдинга, отвечающего международным стандартам корпоративного управления, способствует повышению эффективности бизнеса, оптимизации деятельности и маркетинговой политики, финансового учета, технического менеджмента. Создание управляющей компании и применение механизма управления через нее базируется на успешном опыте крупных интернациональных компаний и позволяет использовать консолидированные ресурсы предприятий для развития выбранной сферы услуг. Появляется возможность осваивать новые направления деятельности и регионы сбыта, оптимизировать товаропотоки, а также завоевывать новые рынки и улучшать качество обслуживания клиентов.

Определение "холдинговая компания" было дано во Временном положении о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании предприятий в акционерные общества (утв. Указом Президента Российской Федерации от 16 ноября 1992 г. N 1392 "О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий"). Согласно этому Положению холдинговая компания рассматривается как предприятие, в состав которого входят контрольные пакеты акций других предприятий (п. 1). Сейчас уже очевидно, что приведенное определение безнадежно устарело и представляет интерес скорее для исследования в сравнительно-историческом аспекте, чем для понимания сущности современных российских холдингов. Однако рассмотрение холдинговой компании как материнского общества в определенной степени сохранилось и в законодательных актах, и в судебной практике, и во взглядах отдельных специалистов.

Это является одной из причин частого смешения понятий "холдинг" и "управляющая компания". Но данные понятия не идентичны.

Для большинства холдингов характерно, что при их построении происходит передача функций управления специализированной управляющей компании, особенно когда предприятия, входящие в холдинг, являются сопоставимыми по масштабу, территориально удалены друг от друга и каждое имеет свою специфику.

Между тем наличие договора об управлении не является обязательным признаком существования холдинговых отношений. Передача функции исполнительного органа управляющему может происходить и вне холдинга.

К сожалению, законодательного определения, которое позволило бы разделить понятия "холдинг" и "управляющая организация", до настоящего времени нет.

Упоминания об управляющей организации можно найти в ст. 69 Закона об АО <*> и ст. 42 Закона об ООО <*>. Однако данные статьи раскрывают не определение управляющей компании и ее правовое положение, а порядок принятия решения о передаче ей функций единоличного исполнительного органа.

<*> Федеральные законы от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" и от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Так, в ст. 69 Закона об АО говорится о возможности заключения договора с управляющей организацией или управляющим с той особенностью, что решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации или управляющему принимается общим собранием акционеров по представлению совета директоров общества.

Статья 42 Закона об ООО допускает возможность передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющему, если она предусмотрена уставом общества. Право подписи договора с управляющим предоставлено председательствующему на собрании участников, на котором было принято соответствующее решение, или другому лицу, уполномоченному общим собранием участников общества.

Наконец, возможность передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющему предусмотрена п. 3 ст. 103 Гражданского кодекса РФ.

Из перечисленных норм состоит законодательная база, позволяющая привлечь управляющую компанию или управляющего к выполнению функций единоличного исполнительного органа. Но этих норм явно недостаточно.

Несмотря на это, современная практика показывает, что предприниматели активно пользуются услугами управляющей компании. Как правило, это происходит:

• для обеспечения управления компанией высококвалифицированными специалистами - менеджерами в целях повышения финансовых показателей ее деятельности, выведения компании из кризиса;
• установления полного контроля со стороны головной организации над дочерними, зависимыми и фактически подчиненными организациями - этот способ управления применяется в составе холдинговых структур в отношении интегрированных в холдинг предприятий;
• получения возможности снижения налога на прибыль за счет чрезвычайно высокой стоимости услуг управляющей компании, которые фактически не оказываются, - именно так рассматривают налоговые органы передачу функций единоличного исполнительного органа управляющей организации.

В качестве примера можно привести дело N КА-А40/11244-06, рассмотренное Федеральным арбитражным судом Московского округа 20 ноября 2006 г.

Открытое акционерное общество заключило в мае 2003 г. договор о передаче полномочий исполнительного органа с ЗАО, которое, в свою очередь, поручило физическому лицу осуществление функций генерального директора ОАО. Это лицо с июня 2002 г. до мая 2003 г. также являлось генеральным директором ОАО, т.е. фактически передачи полномочий генерального директора другому лицу не произошло.

В июле 2005 г. налоговая инспекция вынесла решение, в соответствии с которым ОАО были доначислены налог на прибыль, налог на добавленную стоимость и начислены соответствующие суммы пеней.

Основанием для таких мер явилось предположение налогового органа о том, что затраты по управлению ОАО не только экономически необоснованны, но и документально не подтверждены, поэтому не могут быть отнесены на расходы, уменьшающие доходы, в целях исчисления налога на прибыль. Умышленно включая затраты по управлению обществом в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, ОАО, по мнению инспекции, действовало недобросовестно и имело цель уменьшить поступления налога в бюджет.

Общество подало заявление о признании указанного решения налогового органа недействительным. Судебные инстанции согласились с позицией заявителя, ссылаясь при этом на следующее.

Закон об АО в ст. 69 предусматривает возможность передачи полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации.

Утверждение налогового органа о том, что фактически физическое лицо единолично продолжало осуществлять полномочия исполнительного органа на основании доверенности от ЗАО, необоснованно, поскольку управленческие решения принимала управляющая компания, а физическое лицо состояло в трудовых отношениях с ЗАО. Это подтверждается представленными суду доказательствами: решением общего собрания, договором о передаче полномочий, штатным расписанием.

Таким образом, все действия генерального директора ОАО, совершенные им в пределах полномочий, определенных в доверенности, считаются действиями управляющей компании. Кроме того, доверенности на осуществление функций по управлению были выданы не только на директора, но и на других сотрудников ЗАО.

В подтверждение того, что расходы на управление были направлены на получение дохода, ОАО были представлены к проверке первичные документы (договор, счета-фактуры, акты выполненных работ, отчеты). Также в ходе налоговой проверки налогоплательщик представил инспекции отчеты об услугах, содержащие подробное описание управленческих решений по вопросам деятельности ОАО.

Суды согласились с доводами ОАО, что нормы налогового законодательства не определяют понятия "экономическая оправданность затрат", а также с тем, что они не содержат разъяснений, касающихся определения данного понятия для целей налогообложения.

В Методических рекомендациях <**> указано, что под "экономически оправданными расходами следует понимать затраты, обусловленные целями получения доходов, удовлетворяющие принципу рациональности и обусловленные обычаями делового оборота". Следовательно, экономическая оправданность затрат, являясь оценочной категорией, требует определенных доказательств. Однако налоговый орган не доказал, что произведенные заявителем траты, связанные с управляющей организацией, экономически неоправданны.

<**> Методические рекомендации по применению главы 25 "Налог на прибыль организаций" части второй Налогового кодекса Российской Федерации утверждены Приказом МНС России от 20 декабря 2002 г. N БГ-3-02/729. На сегодняшний день утратили силу в связи с Приказом ФНС России от 21 апреля 2005 г. N САЭ-3-02/173@. - Прим. ред.

Далее. Услуги управляющей организации оплачивались на основании договора и дополнительных соглашений к нему. Представленные в налоговую инспекцию и в суд первичные документы свидетельствуют о фактическом получении услуг и понесенных на них расходах.

В отчетах подробно указаны вопросы, рассмотренные в отчетном периоде управляющей организацией по разделам. По итогам работы за 2003 г. выявлены положительные финансовые результаты деятельности ОАО: прибыль от продаж выросла.

Таким образом, исходя из перечисленных норм, ОАО имело право уменьшить сумму полученных доходов на произведенные расходы, связанные с управляющей компанией. В связи с этим суд кассационной инстанции постановил: кассационную жалобу налоговой инспекции оставить без удовлетворения.

Приведенный пример показывает, с каким подозрением налоговые органы относятся к сделкам по передаче функций управления. К сожалению, добросовестных предприятий, использующих данную схему только для повышения своих финансовых результатов, немного. Поэтому налоговые инспекции вынуждены ставить под сомнение реальность практически каждого договора о передаче полномочий исполнительного органа управляющей компании.

Однако рассмотренный в примере случай не является типичным. Нередко претензии налоговой инспекции находят поддержку в арбитражных судах.

Так, ФАС Западно-Сибирского округа рассмотрел кассационную жалобу налогового органа, в которой инспекция просит отменить решение областного арбитражного суда и постановление апелляционной инстанции в части признания незаконным доначисления налога на прибыль по управленческим расходам ОАО "Ш" (Постановление от 22 августа 2006 г. по делу N Ф04-5188/2006(25457-А27-33)).

Кассатор указывает, что ОАО "Ш" заключило с ОАО "С" договор о передаче полномочий исполнительного органа акционерного общества и об оказании услуг по управлению акционерным обществом. Представленные обществом счета-фактуры, выставленные ОАО "С", акты приемки-сдачи выполненных работ, подписанные обеими сторонами, по мнению налоговой инспекции, не могут являться достаточным подтверждением экономической оправданности указанных затрат, поскольку фактически выполняемые генеральным директором общества обязанности не изменились и остались в том же объеме, что и до образования управляющей компании. Налогоплательщиком не представлены доказательства реального оказания услуг по управлению акционерным обществом со стороны ОАО "С".

Кроме того, управляющая организация ОАО "Ш" - ОАО "С" - находится по юридическому и фактическому адресу в другом регионе. Ввиду удаленности управляющей организации от управляемого предприятия оперативное исполнение функций единоличного органа ОАО "С" невозможно.

В этом случае кассационная инстанция согласилась с инспекцией и посчитала, что в нарушение требований ст. ст. 170 и 271 АПК РФ судебными инстанциями данные доводы налоговой инспекции не исследовались и надлежащей оценки им не дано.

По мнению кассационной инстанции, НК РФ не освобождает полностью налогоплательщиков и лиц, привлекаемых к налоговой ответственности, от обязанности доказывать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений. В определенных случаях данная обязанность может быть прямо предусмотрена нормами НК РФ.

Например , такая обязанность возлагается на плательщиков налога на прибыль, когда в соответствии с требованиями ст. 252 НК РФ при исчислении налога в доказательство обоснованности понесенных расходов налогоплательщик обязан представить документальные доказательства, подтверждающие разумность и экономическую оправданность понесенных расходов.

Кассационная инстанция пришла к выводу, что документы первичного бухгалтерского учета, представленные ОАО "Ш", не доказывают экономическую оправданность понесенных затрат.

Также акты выполненных работ, представленные обществом в обоснование расходов по оплате услуг управляющей компании, по мнению суда, не соответствуют требованиям Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете". Из содержания данных актов нельзя определить, какие услуги и в каком объеме оказывались обществу и какую конкретно работу проделала управляющая компания.

Каких-либо иных документов, подтверждающих выполнение услуг управляющей компанией, налогоплательщик не представил.

Учитывая эти обстоятельства, суд кассационной инстанции постановил отменить решение и постановление апелляционной инстанции областного арбитражного суда по заявлению ОАО "Ш" о признании недействительным решения налоговой инспекции в части доначисления налога на прибыль по управленческим расходам. В данной части дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию.

Таким образом, арбитражные суды по-разному оценивают реальность исполнения управляющими компаниями своих функций. Однако предприниматели продолжают пользоваться услугами управляющих компаний, к тому же порядок передачи полномочий управляющему совсем не несложен.

Заключение договора

Вопрос о заключении договора на управление от имени акционерного общества может быть рассмотрен общим собранием акционеров лишь по предложению совета директоров общества (п. 1 ст. 69 Закона об АО).

Заметим, что общему собранию акционеров достаточно только решить вопрос о передаче полномочий, оставив совету директоров определение кандидатуры управляющего. В этом и состоит отличие данной процедуры от порядка, действующего в обществах с ограниченной ответственностью, где утверждение кандидатуры управляющего является прерогативой общего собрания участников.

Далее необходимо проверить, нужно ли получать согласие антимонопольного органа на передачу полномочий по управлению хозяйственным обществом. Решение о согласии на такую сделку выдается Федеральной антимонопольной службой.

Антимонопольный контроль может оказаться действительно необходимым в силу специфики холдинга как формы экономической концентрации.

Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", устанавливающий основания для контроля и определяющий его порядок, утратил силу. Теперь вопрос антимонопольного контроля при осуществлении управляющей компанией своих функций регулируется Федеральным законом от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", вступившим в силу 26 октября 2006 г. (далее - Закон о защите конкуренции).

Согласно пп. 8 п. 1 ст. 28 указанного Закона с предварительного согласия антимонопольного органа лицо (группа лиц) в результате одной или нескольких сделок приобретает права, позволяющие определять условия ведения хозяйствующим субъектом (за исключением финансовой организации) предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа. Предварительное согласие требуется, если суммарная стоимость активов по последним балансам лиц (групп лиц), приобретающих акции (доли), права и (или) имущество, и лица (группы лиц), акции (доли) и (или) имущество которого и (или) права в отношении которого приобретаются, превышает 3 млрд руб. или если их суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год превышает 6 млрд руб. и при этом стоимость активов по последнему балансу лица (группы лиц), акции (доли) и (или) имущество которого и (или) права в отношении которого приобретаются, превышает 150 млн руб. либо если одно из указанных лиц включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%.

Для получения предварительного согласия на совершение указанных сделок лица, перечисленные в п. 1 ст. 32 Закона о защите конкуренции, обращаются в соответствующее отделение Федеральной антимонопольной службы с ходатайством о даче согласия на осуществление указанных сделок. К ходатайству прилагаются комплект документов, определяющих предмет и содержание сделки, финансово-экономическая и иная отчетность, сведения о видах деятельности заявителя и другая необходимая для контроля информация (п. 5 ст. 32 Закона).

Согласно пп. 5 п. 1 ст. 30 Закона о защите конкуренции необходимо уведомление антимонопольного органа о совершении указанных сделок, если суммарная стоимость активов по последнему балансу или суммарная выручка от реализации товаров указанных лиц за календарный год, предшествующий году осуществления таких сделок, превышает 200 млн руб. и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица (группы лиц), акции (доли) и (или) имущество которого приобретаются или в отношении которого приобретаются права, превышает 30 млн руб. либо если одно из таких лиц включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%. Антимонопольный орган должен быть уведомлен о передаче полномочий в течение 45 дней после даты совершения сделки.

В обществе с ограниченной ответственностью решение о передаче полномочий управляющей компании (управляющему) принимается собранием участников (пп. 4 п. 1 ст. 33 Закона об ООО). Процедура и условия согласования с органами антимонопольной службы аналогичны процедуре и условиям, описанным выше.

Предметом договора о передаче полномочий является возмездное оказание услуг по управлению компанией. Предмет договора может быть определен следующим образом:

"Управляемая организация передает, а управляющая организация принимает и осуществляет полномочия единоличного исполнительного органа управляемой организации, закрепленные действующим законодательством Российской Федерации, в порядке и на условиях, определенных настоящим договором".

В договоре обычно определяется порядок оказания услуг, детализируется их содержание, устанавливаются формы контроля и отчетности управляющей организации, срок действия договора, цена услуг или порядок ее определения, основания и пределы ответственности управляющей организации. Если управляемая организация хочет установить запрет на дальнейшую передачу полномочий по управлению, это условие должно быть также включено в текст договора. Тогда управляющая организация будет ограничена в свободе выбора "соисполнителей" и ей следует действовать в соответствии с договором. В противном случае управляющая организация сможет делегировать все или часть предоставленных ей договором полномочий любому выбранному ею лицу (в том числе сотруднику управляемой или управляющей компании).

Передача полномочий

Перечень полномочий, передаваемых управляющей организации, соответствует полномочиям единоличного исполнительного органа. Однако остается до конца неясным вопрос: может ли управляемое общество передать управляющему меньший объем полномочий, чем тот, который предусмотрен в уставе компании?

С одной стороны, законодательство не ограничивает общество в возможности перераспределения компетенции между исполнительными органами. Следовательно, можно предположить, что к управляющей компании могут перейти полномочия только в той части, в какой этого захотят учредители (акционеры) общества.

С другой стороны, многие юристы придерживаются мнения, что частичная передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации невозможна. Их доводы основаны на следующем. Из совокупности норм корпоративного права следует, что законодатель не предусматривает специального выделения какой-либо части вопросов, которые можно передать и которые передавать нельзя. Таким образом, управляющей организации передается весь объем полномочий, который определен действующим законодательством и уставом хозяйственного общества для единоличного исполнительного органа.

Еще один вопрос, по которому не сложилось однозначного мнения среди юристов: кто из сторон договора ведет бухгалтерский учет и представляет налоговую отчетность?

По общему правилу управляемая организация передает управляющей организации ведение бухгалтерского учета и представление налоговой отчетности. Однако могут ли в действительности передаваться данные полномочия?

По мнению чиновников, изложенному в Письме Минфина России от 20 октября 2005 г. N 03-02-07/1-274, ст. 80 НК РФ не определила лицо, которое наделено правом подтверждать вместо налогоплательщика достоверность и полноту сведений, содержащихся в налоговых декларациях. Поэтому, считают авторы Письма, надо обратиться к приказам об утверждении форм налоговых деклараций и порядка их заполнения. А в них сказано, что достоверность отчетности подтверждают руководитель и главный бухгалтер организации. Значит, заключают финансисты, представитель организации, действующий по доверенности, не может подписать налоговую декларацию.

Между тем в организации нет и своего директора - его полномочия переданы управляющей компании. Выходит, что подписывать налоговую отчетность некому.

На наш взгляд, это должен делать все же руководитель управляющей компании (назначенное им лицо). Дело в том, что его в данном случае не совсем корректно признавать уполномоченным представителем. Ведь в основе его полномочий лежит не доверенность, а закон, учредительные документы организации и договор. Иными словами, по своему статусу руководитель управляющей компании гораздо ближе к законному представителю организации-налогоплательщика (п. 1 ст. 27 НК РФ), чем к представителю уполномоченному (ст. 29 НК РФ).

Таким образом, подписывать налоговые декларации должен именно руководитель управляющей компании (назначенное им лицо). Соответственно, печать, которой заверяется отчетность, также должна принадлежать управляющей организации.

В связи с проблемой объема полномочий фактического управляющего встает вопрос об их оформлении. Юристы не дают однозначного и бесспорного ответа на вопрос, от чьего имени должна быть выдана доверенность на осуществление функций по управлению.

Логично было бы предположить, что доверенность от имени управляющей компании, выданная лицу, фактически исполняющему функции управления (исполнительному директору), является достаточной для представления интересов перед третьими лицами. Ведь право выдавать такую доверенность следует из договора о передаче полномочий.

Однако в этом случае становится возможной ситуация, при которой фактический исполнитель будет представлять интересы не управляемой, а управляющей организации, поскольку именно последняя выдала ему доверенность. Данный вывод основывается на п. 1 ст. 182 ГК РФ, в соответствии с которым сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности для представляемого. Значит, любые сделки, которые исполнительный директор заключит, основываясь на доверенности управляющей компании, будут иметь последствия только для этой управляющей компании.

Между тем исполнительный директор намерен действовать от имени компании управляемой. Значит, в соответствии с п. 1 ст. 182 ГК РФ от ее имени и должна быть выдана доверенность.

Но для управляемой компании нет ни коммерческого, ни делового смысла выдавать подобную доверенность. Управляемая компания уже выразила свою волю передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей организации при заключении договора. То обстоятельство, что управляющая компания не имеет возможности через своих сотрудников управлять другой компанией, не должно касаться управляемой компании. Назначить третье лицо для исполнения функций генерального директора - это решение и инициатива управляющей компании в рамках полномочий, переданных ей по договору. Следовательно, выдача доверенности на фактическое осуществление функций по управлению - это решение в рамках хозяйственной деятельности управляющей компании.

Таким образом, представляется правомерной ситуация, при которой исполнительный директор выступает представителем управляющей компании, которая, в свою очередь, является единоличным исполнительным органом управляемой компании, что и должно быть отражено в доверенности. Можно предложить следующую формулировку доверенности в этой ситуации:

"Управляющая организация ООО "Лютик", действующая от имени ООО "Ромашка" на основании устава ООО "Лютик" и договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ООО "Ромашка" управляющей организации, утвержденного протоколом общего собрания участников N __ от "__" _________ 20__ г. и заключенного "__" _________ 20__ г., настоящим уполномочивает..." Доверенность подписывает руководитель управляющей компании.

Ответственность

При определении порядка оформления полномочий часто возникает вопрос об ответственности за действия исполнительного директора, назначенного управляющей компанией, но действующего в интересах управляемой. Речь идет об ответственности управляющей компании в двух аспектах: перед управляемой компанией и перед третьими лицами.

Не вызывает сомнений, что ответственным лицом перед управляемой компанией будет являться управляющая компания, а не тот, кому фактически поручено выполнять обязанности по управлению. Управляющая организация несет ответственность перед управляемой за причиненные убытки.

Однако по общему правилу убытки, вызванные обстоятельствами, возникшими до вступления в силу договора о передаче функций управления, а также убытки, которые могут быть отнесены к категориям нормального производственно-хозяйственного риска, не возмещаются. Управляющая организация не отвечает и за убытки, причиненные управляемой организации ее действиями (бездействием), совершенными во исполнение решений общего собрания участников (собрания акционеров), а также распоряжений других организаций, имеющих право давать управляемой обязательные к исполнению указания.

Управляющая организация несет ответственность за достоверность сведений, содержащихся в представляемом на утверждение общего собрания участников (собрания акционеров) годовом отчете и балансе.

А вот по сделкам, заключенным управляющей организацией после вступления договора на управление в силу, отвечает управляемая организация. Ответственность управляющей организации - субсидиарная.

Личная ответственность исполнительного директора определяется по договоренности с управляющей организацией в рамках трудового или гражданско-правового договора.

Изменение учредительных документов

После подписания договора о передаче функций единоличного исполнительного органа управляющей организации требуется регистрация изменений, вносимых в учредительные документы. Однако возникают вопросы: будет ли меняться местонахождение управляемой компании, если ею заключен договор на управление с управляющей организацией, местонахождение которой не совпадает с местонахождением управляемой компании? В каком налоговом органе должны регистрироваться изменения, вносимые в учредительные документы управляемой компании?

Ответ был дан в Письме МНС России от 7 октября 2003 г. N 09-1-02/4826-АК241: в соответствии с п. 2 ст. 54 ГК РФ государственная регистрация юридического лица осуществляется по местонахождению его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия последнего - иного органа или лица, имеющего право действовать от имени юридического лица без доверенности.

Если постоянно действующим исполнительным органом юридического лица является управляющая организация и ее местонахождение не совпадает с местонахождением юридического лица, государственная регистрация должна быть осуществлена по местонахождению управляющей организации. В этом случае юридическим лицом вносятся изменения в учредительные документы, касающиеся местонахождения, т.е. указывается адрес (местонахождение) управляющей организации <***>.

<***> Этот вывод подтверждается п. 2 ст. 8 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

Поэтому возможен следующий вывод: при передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, находящейся по другому адресу, управляемая организация обязана внести в ЕГРЮЛ изменения, касающиеся ее местонахождения.

Следует заметить, что эта позиция оспаривается отдельными юристами, которые считают, что управляющая организация не является единоличным исполнительным органом юридического лица, а только наделяется его полномочиями и, следовательно, нет оснований менять местонахождение юридического лица и вносить изменения в учредительные документы.

Определенная логика в этом доводе есть. Ведь если полномочия единоличного исполнительного органа переданы управляющей компании - нерезиденту, зарегистрированной, например, на Кипре, то и адрес управляемой организации должен находится в этой стране. Если же допустить, что управляемая компания - открытое акционерное общество, ее руководство столкнется в этом случае еще с одной трудноразрешимой проблемой. Внесение изменений в устав, связанное с перенесением местонахождения управляемого общества в другой субъект, должно сопровождаться обязательным выкупом акций у акционеров по рыночной цене, поскольку это ущемляет их права на участие в управлении обществом. Очевидно, что на такие трудности руководство управляемой компании при передаче полномочий явно не рассчитывает.

Думается, что точку в этой дискуссии поставит решение проблемы на уровне федерального закона. До принятия такого нормативного акта споры продолжатся, причем обе позиции будут скреплены логичными, обоснованными доводами.

Рассмотренные проблемы показывают, что решение вопроса о функциях управляющей организации представляет собой нелегкую задачу. Это объясняется спецификой восприятия холдинговой модели организации бизнеса в современных условиях. С одной стороны, такая модель - это эффективная форма согласованной предпринимательской деятельности хозяйствующих субъектов. С другой стороны, ведение предпринимательской деятельности в этой форме создает опасность для других, менее слабых, участников имущественного оборота, в том числе кредиторов дочерних обществ, а также для самого государства, заинтересованного в противодействии трансфертному ценообразованию.

Представляется, что отрицательная оценка холдинговых отношений, зачастую встречающаяся в научной доктрине и общественном сознании, обусловлена не столько восприятием этих отношений как способа интеграции, сколько несовершенством правового регулирования холдингов и связанными с этим трудностями в правоприменительной практике.

Характеризуя российское законодательство о холдинговых отношениях, следует еще раз отметить, что оно страдает отсутствием системы, последовательности, единообразия правовых конструкций и понятийного аппарата. Законодательство в области регулирования холдингов отстает от предпринимательской практики, требующей системности, конкретики, наличия в нормативных документах норм прямого действия.

Такая ситуация вызывает беспокойство, учитывая преимущества бизнеса в холдинговой форме, связанные как с эффектом интеграции вообще, так и со спецификой холдинга как формы предпринимательского объединения.

Е.А.Помаз

Ведущий юрист

ООО "Тройка-логистикцентр"

П одписание документов представителями управляющей организации, выполняющей функции единоличного исполнительного органа юридического лица, - явление не новое, тем не менее не так часто встречающееся на практике и в основном - в коммерческих организациях. Передача полномочий руководителя управляющей организации или управляющему имеет место, как правило, в крупном и среднем бизнесе. Рассмотрим, какие полномочия может иметь управляющая организация, как она их осуществляет и, наконец, каким образом подписываются документы от имени компании.

Полномочия управляющей организации

В акционерных обществах (АО) и обществах с ограниченной ответственностью (ООО) законодательством предусмотрен особый способ передачи полномочий руководителя - управляющей организации или управляющему. Притом что полномочия самого руководителя либо приостанавливаются, либо прекращаются в зависимости от того, какой порядок передачи предусмотрен уставом общества.

Попробуем разобраться, в соответствии с какими документами управляющая организация или управляющий могут осуществлять свои полномочия.

Устав

Во-первых, это устав организации, в котором отражается компетенция органов управления общества, в частности, указывается, кто принимает решение об образовании исполнительного органа и о досрочном прекращении его полномочий. Формулировка выдержки показана в Примере 1.

Пример 1

Свернуть Показать

9.3. К компетенции Совета директоров относятся следующие вопросы:

20) образование единоличного исполнительного органа Общества и досрочное прекращение его полномочий, утверждение условий трудового договора с ним, а также принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа Общества коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему), утверждение такого управляющего и условий договора с ним;

Решение

Во-вторых, в соответствии с п. 1 ст. 69 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» полномочия единоличного исполнительного органа акционерного общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему) по решению общего собрания акционеров (только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества). Однако п. 3 данной статьи допускает принятие решения по этому вопросу советом директоров (наблюдательным советом) общества, если это отнесено уставом к его компетенции.

Статья 42 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» устанавливает аналогичный порядок передачи полномочий единоличного исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью управляющему.

Решением общего собрания акционеров/участников о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации или управляющему также определяется срок, на который передаются полномочия, и другие условия договора.

Приведем пример резолютивной части решения (Пример 2).

Пример 2

Свернуть Показать

Постановили:

1. Досрочно прекратить полномочия генерального директора Общества - Маркова Дмитрия Сергеевича.

2. Передать полномочия генерального директора Общества управляющей организации - Закрытому акционерному обществу «ТАС» сроком на три года.

3. Заключить с Закрытым акционерным обществом «ТАС» договор о передаче полномочий исполнительного органа на условиях согласно Приложению № 1 в срок до 25 января 2014 года.

Договор

В-третьих, права и обязанности управляющей организации или управляющего определяются также заключаемым с ней/ним договором, являющимся, по сути, договором возмездного оказания услуг. Договор от имени АО с управляющей организацией/управляющим подписывается председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным советом директоров (наблюдательным советом) общества.

К сведению

Свернуть Показать

Если полномочия единоличного исполнительного органа передаются управляющей организации или управляющему, то они передаются в полном объеме.

Договор с управляющим от имени ООО подписывается лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, утвердившем условия договора с управляющим, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества, либо, если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета) общества.

О передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации или управляющему следует уведомить регистрирующий орган на основании требований Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» в течение трех рабочих дней с момента изменения сведений о единоличном исполнительном органе юридического лица (п. 5 ст. 5).

К сведению

Свернуть Показать

В акционерных обществах с учетом рекомендаций Кодекса корпоративного поведения от 05.04.2002, утвержденного распоряжением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 04.04.2002 № 421/р «О рекомендации к применению кодекса корпоративного поведения» (п. 2.1.10), договором между обществом и управляющей организацией (управляющим) должны быть предусмотрены:

• цели, достижение которых надлежит обеспечить управляющей организации (управляющему);
• размер вознаграждения управляющей организации (управляющего);
• ответственность, возникающая у управляющей организации (управляющего) в связи с исполнением ею возложенных на нее функций;
• порядок прекращения полномочий управляющей организации (управляющего);
• объем и содержание информации и отчетов, которые управляющая организация (управляющий) обязана представлять совету директоров и акционерам в отношении своей работы и показателей деятельности общества, периодичность, с которой должны предоставляться такие отчеты;
• перечень должностных лиц управляющей организации, обязанных отчитываться о ее работе.

В договоре следует предусмотреть положения о правах, обязанностях и ответственности, образец которых приведен в Примере 3.

Пример 3

Свернуть Показать

3. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ УПРАВЛЯЮЩЕЙ ОРГАНИЗАЦИИ

3.1. Управляющая организация в лице своего единоличного исполнительного органа (генерального директора) осуществляет функции единоличного органа Общества без доверенности, в том числе действует от имени Общества, представляет интересы Общества перед российскими и иностранными организациями, государственными органами и органами местного самоуправления, судами и третейскими судами, а также иными лицами и органами.

3.2. Управляющая организация готовит проекты годовых бюджетов Общества и годовых отчетов о деятельности Общества. Проект годового бюджета Общества должен быть подготовлен для утверждения Общим собранием участников Общества не позднее 15 декабря года, предшествующего бюджетному году. Проект годового отчета должен быть подготовлен для утверждения Общим собранием участников Общества не позднее 15 апреля года, следующего за отчетным.

3.3. Управляющая организация имеет право:

• формировать состав и возглавлять деятельность персонала Общества;
• представлять интересы Общества во всех органах государственной власти и местного самоуправления, российских и иностранных организациях;
• совершать сделки в пределах своей компетенции и полномочий;
• распоряжаться имуществом Общества в пределах, установленных его Уставом и действующим законодательством Российской Федерации;
• подписывать от имени Общества хозяйственные и трудовые договоры;
• самостоятельно, в пределах своей компетентности, решать все вопросы профессиональной и хозяйственной деятельности Общества;
• распоряжаться любым имуществом Общества, кроме случаев, когда решение подобных вопросов относится к исключительной компетенции Общего собрания участников;
• открывать расчетные и иные счета в российских и иностранных банках, подписывать платежные и иные банковские и финансовые документы;
• утверждать организационную структуру, штатное расписание, должностные инструкции на всех работников Общества;
• утверждать правила, процедуры, инструкции и иные внутренние документы Общества за исключением документов, утверждаемых Общим собранием участников;
• принимать на работу, переводить на другую работу и увольнять с работы работников Общества, применять к ним меры поощрения и налагать дисциплинарные взыскания в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации;
• в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации определять сведения, составляющие коммерческую тайну и иную конфиденциальную информацию о деятельности Общества;
• издавать обязательные для исполнения всеми работниками Общества приказы и распоряжения, давать указания по всем вопросам текущей деятельности Общества, осуществлять контроль за их исполнением;
• представлять интересы Общества во всех судебных органах Российской Федерации и иностранных государств и совершать от имени Общества процессуальные действия в том же объеме, в котором их мог бы совершать генеральный директор Общества;
• выдавать доверенности на право представительства от имени Общества и подписание документов, в том числе доверенности с правом передоверия;
• совершать иные действия, которые в соответствии с Уставом Общества и действующим законодательством Российской Федерации отнесены к компетенции единоличного исполнительного органа Общества.

3.4. Управляющая организация обязана:

• заботиться о делах Общества с той же степенью заботливости и осмотрительности, с которой она заботилась бы о ведении своих собственных дел с учетом знаний и опыта организации как добросовестного коммерсанта;
• обеспечивать создание благоприятных и безопасных условий труда для работников Общества;
• принимать решения о предъявлении от имени Общества претензий и исков (заявлений, жалоб) к юридическим и физическим лицам и об удовлетворении претензий и исков, предъявленных к Обществу;
• осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении Общества добросовестно и разумно с учетом существующих между Управляющей организацией и Обществом отношений особого доверия;
• обеспечивать созыв, подготовку и проведение Общего собрания участников Общества;
• осуществлять контроль за рациональным и экономным использованием материальных, трудовых и финансовых ресурсов;
• обеспечивать соблюдение законности в деятельности Общества;
• предпринимать все необходимые меры для сохранения конфиденциальной информации Общества, ставшей известной Управляющей организации в ходе исполнения настоящего Договора, а также для сохранения сведений, составляющих коммерческую тайну Общества и иную охраняемую законом конфиденциальную информацию;
• по первому требованию представлять отчет Общему собранию участников Общества о состоянии дел;
• организовывать и обеспечивать выполнение решений Общего собрания участников Общества;
• не позднее 3-го числа месяца, следующего за прошедшим, представлять на подпись Обществу Акт об оказанных услугах, а также выставить счет-фактуру;
• решать другие вопросы текущей деятельности Общества, которые в соответствии с Уставом Общества и действующим законодательством Российской Федерации отнесены к компетенции единоличного исполнительного органа Общества.

4. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ ОБЩЕСТВА

4.1. Общее собрание участников Общества имеет право во всякое время потребовать от Управляющей организации полного отчета о проделанной работе.

4.2. В пределах своей компетенции, установленной Уставом Общества, Общее собрание участников Общества вправе давать указания Управляющей организации в связи с исполнением ею функций единоличного исполнительного органа Общества и контролировать их исполнение. Общее собрание участников Общества не вправе вмешиваться в текущую деятельность Общества, осуществляемую Управляющей организацией.

4.3. Общее собрание участников Общества обязано по первому требованию представлять Управляющей организации документы, информацию и объяснения по вопросам деятельности Общества.

4.4. Общество обязано в трехдневный срок с момента подписания настоящего Договора передать Управляющей организации все необходимые документы и печать.

4.5. Для проверки и подтверждения правильности годовых отчетов и бухгалтерской отчетности, а также для проверки состояния текущих дел Общее собрание участников Общества вправе назначить аудиторскую проверку. Управляющая организация обязана предоставить аудитору всю необходимую информацию и документы.

5. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН

5.1. Стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему Договору в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

5.2. Управляющая организация несет ответственность перед Обществом за убытки, причиненные последнему виновными действиями (бездействиями) Управляющей организации, если иные основания и размер ответственности не установлены действующим законодательством Российской Федерации.

5.3. При определении оснований и размера ответственности Управляющей организации должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

5.4. Управляющая организация не отвечает за убытки, возникновение которых обусловлено обстоятельствами, возникшими до вступления в силу настоящего Договора.

5.5. Не подлежат возмещению Управляющей организацией убытки, причиненные Обществу, которые могут быть отнесены к категориям нормального коммерческого и производственно-хозяйственного риска.

5.6. Управляющая организация не несет ответственность за убытки, причиненные Обществу ее действием или бездействием, совершенные во исполнение решений Общего собрания участников Общества.

5.7. По сделкам, заключенным Управляющей организацией после вступления в силу настоящего Договора, Управляющая организация несет субсидиарную ответственность, если иное не будет установлено Договором.

5.8. Управляющая организация несет ответственность за достоверность информации, предоставляемой Общему собранию участников Общества.

5.9. Возмещение убытков производится не исполнившей или ненадлежащим образом исполнившей свои обязательства Стороной сверх санкций, установленных настоящим Договором.

5.10. Если ответственность несут несколько лиц, их ответственность перед Обществом будет солидарной.

5.11. Сторона освобождается от ответственности за неисполнение обязательств по настоящему Договору, если докажет, что обязательство не исполнено или исполнено ненадлежащим образом вследствие обстоятельства непреодолимой силы либо обстоятельства, которое находилось вне ее контроля и которое сторона не могла предвидеть и предотвратить, действуя разумно и добросовестно, при условии, что эта Сторона предупредила другую Сторону о возникновении такого обстоятельства немедленно, как только ей стало об этом известно.<…>

Помимо вышеуказанных документов в управляемом обществе необходимо оформить соответствующий приказ (см. Пример 4 на стр. 62). Он не является документом, на основании которого действует управляющая организация, тем не менее он фиксирует организационные вопросы, связанные с передачей документации управляемого общества ответственным работникам управляющей организации.

Пример 4

Свернуть Показать

Делегирование полномочий

С момента передачи полномочий руководителя управляющей организации руководитель управляющей организации будет действовать от имени управляемого общества без доверенности на законных основаниях, в том числе подписывать различные документы.

В то же время право подписи документов управляемого общества может быть передано руководителем управляющей организации иным сотрудникам управляющей организации или управляемого общества. Однако для представления интересов общества перед третьими лицами и подписания документов иными лицами, кроме руководителя, надлежит выдать им соответствующие доверенности в порядке, предусмотренном ст. 185, 185.1 ГК РФ.

Доверенность в таком случае должна быть выдана управляемым обществом, т.е. составлена на бланке последнего со всеми его реквизитами и зарегистрирована согласно правилам делопроизводства управляемого общества. Между тем подписывает такую доверенность руководитель управляющей организации. Согласно новым правилам оформления доверенностей, вступившим в силу с сентября 2013 года, печать на доверенности ставить не обязательно. Однако и ее наличие не будет противоречить действующему законодательству, поскольку проставление печати на документе - это обычай делового оборота. При подписании доверенности руководителем управляющей организации в случае соблюдения этого обычая ставится печать управляемого общества.

Приведем пример данной доверенности ниже (см. Пример 5).

Пример 5

Свернуть Показать

Кроме того, нужно оформить соответствующий приказ о предоставлении права подписи документов ответственным работникам общества (Пример 6).

Пример 6

Свернуть Показать

Подписание документов

Во всех документах управляемого общества, подписываемых руководителем управляющей организации, реквизит «подпись» следует указывать так, как приведено в Примере 7.

Пример 7

Свернуть Показать

Если документ подписывает иное лицо, нежели руководитель управляющей организации, то в документе в реквизите «подпись» пишется иное (Пример 8).

Пример 8

Свернуть Показать

В области трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений в соответствии с ч. 6 ст. 20 ТК РФ права и обязанности работодателя осуществляются органами управления юридического лица (организации) или уполномоченными ими лицами в порядке, установленном ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, учредительными документами юридического лица (организации) и локальными нормативными актами.

Учитывая, что в ООО и АО полномочия могут быть переданы управляющей организации или управляющему в соответствии с федеральными законами, управляющая организация (управляющий) будет представлять работодателя в трудовых отношениях в лице ее руководителя. Тогда в трудовом договоре приемлема формулировка преамбулы, приведенная в Примере 9.

Пример 9

Свернуть Показать

Общество с ограниченной ответственностью «Марун» (ООО «Марун») в лице генерального директора Закрытого акционерного общества «Консалт» (ЗАО «Консалт») - управляющей организации ООО «Марун», действующего на основании Устава ООО «Марун» и Договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации от 23.01.2014 № 23, именуемое в дальнейшем «Работодатель»…

По подобию преамбулы трудового договора оформляются преамбулы иных договоров и/или соглашений, составляемых в рамках трудовых отношений:

• дополнительные соглашения к трудовому договору;
• соглашения о расторжении трудового договора;
• договоры о полной индивидуальной и о полной коллективной (бригадной) материальной ответственности и др.
11
• график отпусков;
• командировочное удостоверение;
• служебное задание для направления в командировку и отчет о его выполнении;
• расчетные листки;
• книги и журналы учета документации и др.

По такому же принципу оформляется реквизит «подпись» и в других документах, включая письма и уведомления, подписываемых руководителем управляющей организации или иным уполномоченным сотрудником.

К сведению

Свернуть Показать

В документах, оформляемых в управляемом обществе, используется фирменный бланк управляемого общества.

Нередко возникает вопрос о том, какую печать ставить на документах (где она необходима или применяется как обычай делового оборота): управляющей организации или самого управляемого общества. Немало точек зрения высказывалось специалистами по этому поводу. Однако на практике, как правило, ставится печать управляемого общества.

Полномочия руководителя хозяйственного общества могут осуществляться как физическим лицом, являющимся его руководителем (директором, генеральным директором, президентом и др.), так быть переданы по договору осуществление полномочий единоличного исполнительного органа (ЕИО) управляющей организации (управляющему). Соответствующая возможность установлена статьей 42 закона об обществах с ограниченной ответственностью (Закон об ООО) и пунктом 1 статьи 69 закона об акционерных обществах (Закон об АО).

При этом в качестве управляющей организации может выступать – коммерческая организация любой организационно-правовой формы. В качестве же управляющего может выступать лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя.

Полномочия принятия решения о передаче полномочий ЕИО управляющей организации (управляющему) относятся к компетенции общего собрания. Кроме того, для акционерных обществ установлено специальное требование, заключающееся в возможности рассмотрения вопроса о передаче полномочий ЕИО управляющей компании (управляющему) только в случае, если такое предложение сделано (СД). Полномочия общего собрания акционеров (ОСА) в части возможности передачи полномочий ЕИО управляющей организации не могут быть переданы СД. Сведения о передаче полномочий управляющей организации подлежат внесению в единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ).

К преимуществам передачи полномочий ЕИО управляющей организации относят:

— Повышение эффективности деятельности хозяйственного общества вследствие профессионализации ее текущего управления;

— Уменьшение управленческих расходов.

— Возможность отнесения расходов на оплату услуг управляющей организации к затратам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль.

В случае использования управляющей организации в целях организации управления в группе компаний (холдинге) перечисленные преимущества расширяются следующими дополнительными возможностями:

— Обеспечения оперативного контроля и текущего управления деятельностью дочерних (подконтрольных) обществ при помощи непосредственного административного воздействия.

— Уменьшения управленческих расходов для группы компаний (холдинга) в целом.

— Увеличение влияния основного общества на руководителей (менеджеров) дочерних (подконтрольных) обществ, являющихся работниками управляющей организации.

В то же время, было бы несправедливым говорить, что передача полномочий ЕИО управляющей организации (управляющему) является исключительно выгодной и лишенной недостатков. К отрицательным сторонам привлечения управляющей организации могут быть отнесены:

— Бюрократизация управления, проявляющаяся в усложнении процедур согласования и принятия управленческих решений.

— Ужесточение налогового контроля за финансовыми операциями, осуществляемыми внутри группы компаний (холдинга).

— Возможность привлечения к административной и уголовной ответственности единоличного исполнительного органа управляющей организации за правонарушения, связанные с деятельностью управляемого общества.

— Необходимость получения согласия антимонопольной службы для передачи полномочий ЕИО управляющей организации (управляющему).

— Признание управляющей организации (управляющего) и управляемого общества группой лиц и соответствующие такому признанию последствия в виде антимонопольного контроля .

Очевидно, что наиболее острой из перечисленных проблем является проблема возникновения дополнительных налоговых рисков. В настоящее время является достаточно распространенной позиция налоговых органов, согласно которой передача полномочий руководителя организации управляющей организации с большой долей вероятности может быть отнесена к так называемой «схеме» сокрытия доходов от налогообложения. В целях минимизации возникающих налоговых рисков можно рекомендовать тщательно продумывать следующие основные моменты, вызывающими повышенное внимание налоговых органов:

1. Необходимость привлечения управляющей организации (управляющего) должна быть экономически обоснованной и целесообразной.

2. Предоставляемые управляющей организацией функции не должны дублироваться функциями, выполняемыми штатными работниками управляемой организации.

3. Размер сумм оплаты услуг управляющей организации должен быть экономически обоснован и максимально детализирован.

4. Необходимость разработки и надлежащего соблюдения правил документооборота между управляющей и управляемой организаций.

Процедура передачи полномочий ЕИО управляющей организации условно может быть представлена в виде следующих стадий:

1. Стадия отбора (выбор или создание соответствующей управляющей организации).

2. Согласование управляющей организации (управляющего) с антимонопольными органами в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 28 Закона «О защите конкуренции».

3. Разработка условий договора с управляющей организацией и утверждение его СД в соответствии с подпунктом 18 пункта 1 статьи 65 Закона об АО.

4. Принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации ОСА. Как отмечалось выше, такое решение может быть принято ОСА исключительно по предложению СД (абзац 3 пункта 1 статьи 69 Закона об АО)

5. Назначение (избрание) конкретной управляющей организации в соответствии с подпунктом 8 пункта 1 статьи 48 Закона об АО. В отличии от положений, определяющих полномочия по передаче управления в обществе управляющей организации, принятие непосредственного решения о выборе конкретной управляющей организации может быть отнесено как к полномочиям ОСА, так и к полномочиям СД.

6. Одобрение сделки с заинтересованностью (гл. XI Закона об АО) соответствующим компетентным органом (СД или ОСА).

7. Подписание договора с управляющей организацией в соответствии с абзацем 2 пункта 3 статьи 69 Закона об АО.

В соответствии с заключаемым договором управляющая организация оказывает управляемой организации услуги, которые условно можно разделить на две группы. Первую группу образуют услуги, связанные с выполнением организационно-управленческих полномочий ЕИО. В соответствии с ними управляющая организация:

— без доверенности действует от имени общества;

— заключает от имени общества сделки;

— подписывает иные документы общества;

— осуществляет полномочия работодателя по отношению к работникам общества;

— выдает доверенности на осуществление тех или иных действий от имени управляемого общества;

— выполняет другие организационно-управленческие полномочия.

Вторая группа образуется из дополнительных управленческих и сервисных услуг. К ним могут быть отнесены услуги по:

— планированию;

— финансовому контролю;

— инвестиционному развитию;

— инновациям;

— кадровому менеджменту;

— правовому обеспечению;

— управлению активами;

— бухгалтерскому, налоговому учету;

Маркетингу;

— другие дополнительные управленческие и сервисные услуги.

Статья 103, п. 3 Гражданского кодекса РФ гласит: «По решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему)». Федеральный закон «Об акционерных обществах» дополняет и развивает эту норму: «По решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества» (статья 69, п.1 ФЗ «Об АО»).

Отметим здесь два обстоятельства.

Во-первых, норма Закона «Об акционерных обществах» о том, что вопрос привлечения управляющей компании относится к компетенции общего собрания акционеров, является императивной. То есть, даже если в соответствии с уставом вашего акционерного общества единоличный исполнительный орган назначается решением совета директоров вашего общества, то управляющая компания вместо единоличного исполнительного органа может быть привлечена только на основании решения общего собрания акционеров. Казалось бы, эта норма создает дополнительные гарантии защиты прав и интересов акционеров. Однако это не совсем так.

Второе обстоятельство заключается в следующем. Корпоративное право ограничивает возможности акционера участвовать в управлении акционерным обществом. Акционер участвует в таком управлении через общее собрание акционеров и совет директоров (если он или его представители будут в совет директоров избраны). Компетенция этих органов ограничена. Оперативное управление деятельностью компании осуществляется наемными менеджерами, которые могут вовсе не быть акционерами.

Институт управляющей компании позволяет это ограничение обойти. Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании принимается общим собранием акционеров простым большинством голосов. Создав полностью подконтрольную себе компанию, акционер, владеющий 50 и более процентами голосующих акций, может обеспечить передачу этой компании функций единоличного исполнительного органа и тем самым может обеспечить свое непосредственное участие в управлении компанией.

Институт управляющей компании в системе управления современным российским акционерным обществом не является преобладающим, хотя и используется достаточно часто. В каких случаях целесообразно передавать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей организации? Каковы преимущества и недостатки такой схемы управления? Как осуществить передачу полномочий на практике? Как при этом не нарваться на «неожиданные неприятности»? Ответам на эти вопросы и посвящена настоящая статья.

Зачем акционерам может потребоваться передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей компании?

Побудительными мотивами для принятия такого решения могут быть следующие:

1. Желание акционеров повысить эффективность управления компанией. Один коллега приводил пример, когда вдова бизнесмена, получив в наследство пакеты акций предприятий, наняла управляющую компанию для эффективного управления ее активами.

Известно много примеров, когда предприятия передаются в управление профессиональным управляющим компаниям, обладающим не только высококвалифицированным персоналом, но и know-how. Таких примеров много в химической отрасли, куда приходят международные управляющие компании. Использование такой модели управления характерно для сферы недвижимости, гостиничного бизнеса. Кто не слышал о международных сетях отелей под управлением таких компаний, как Mariott, Holiday INN.

2. Необходимость вывода предприятия из кризиса. Именно в этих целях изначально создавались управляющие компании «СУАЛ-Холдинг», «ЕвразХолдинг» и другие. Большое количество управляющих компаний произросло из антикризисных арбитражных управляющих в середине и конце 90-х, на этапе передела собственности и массовых банкротств.

3. Еще один мотив - реформирование, реструктуризация группы компаний. Яркий пример - РАО ЕЭС.

4. Формирование системы управления в холдинге. Централизация оперативного управления на уровне управляющей компании находит все больше применения в практике российских холдинговых компаний и финансово-промышленных групп. Приведем несколько примеров. В металлургии это - СУАЛ, УГМК, ЕвразХолдинг. В нефтехимии - Башкирская химия, группа Еврохим, группа Никос. В машиностроении - холдинги Северсталь-Авто, Руспромавто.

5. Профилактика корпоративного конфликта, а точнее - захвата контроля над компанией. Достаточно широкое распространение в этих целях получило использование схемы разделения актива на ряд юридических лиц: владельческую компанию, собственно операционную компанию, компанию, которая владеет и предоставляет в аренду операционному подразделению недвижимость и оборудование, торговый дом и, наконец, управляющую компанию.

6. Защита единоличного исполнительного органа от судебного преследования, в том числе возбуждения уголовного иска против физического лица. Сегодня многие рейдерские компании, установив контроль над акционерным обществом, передают полномочия единоличного исполнительного органа юридическому лицу. Причем чаще всего - оффшорной компании. Не секрет, что в ходе рейдерских атак, да и при последующей перепродаже активов нередко используются не совсем законные или просто криминальные методы. Вот и пойди, дотянись в процессе защиты своих прав до должностного лица, функции которого исполняет какой - либо кипрский оффшор. А если даже и удастся, пострадавший может с удивлением обнаружить, что генеральным директором оффшора - управляющей компании в свою очередь является оффшор, зарегистрированный в иной юрисдикции.

О преимуществах и недостатках передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании

К преимуществам рассматриваемой схемы организации управления, как правило, относят:

• создание подотчетной акционеру, а тем более - возглавляемой этим акционером управляющей компании дает возможность осуществления непосредственного текущего контроля за оперативной финансово - хозяйственной деятельностью акционерного общества. Конечно же, это преимущество работает только в том случае, когда акционер контролирует несколько компаний, в том числе в рамках холдинговой структуры. При этом снижается риск недобросовестности менеджеров;
• управляющая компания способна повысить координированность действий группы взаимосвязанных компаний. Такая схема особенно эффективна для вертикально интегрированных холдингов. Но и для горизонтально интегрированных холдингов создается возможность эффективного регулирования финансовых потоков и оптимизации использования ресурсов. Открываются дополнительные возможности для налогового планирования;
• за счет централизации и концентрации отдельных функций обеспечивается снижение издержек управления. При этом управляющая компания способна привлечь дорогих и высококвалифицированных специалистов, знания и опыт которых послужат в интересах не одного, а нескольких управляемых акционерных обществ;
• упрощение процедуры замены физического лица, непосредственно осуществляющего властно - распорядительные функции на основании доверенности, выдаваемой управляющей компанией. Для замены руководителя не потребуется тратить время и ресурсы на созыв общего собрания акционеров или кропотливо убеждать других членов совета директоров в необходимости принять такое решение. Достаточно просто отозвать доверенность;
• централизация оперативного управления в группе компаний позволяет разрабатывать и реализовывать единую стратегию развития, осуществить централизацию планирования и контроля.

К наиболее серьезным недостаткам использования управляющей организации вместо единоличного исполнительного органа, как правило, относят:

• расширение числа сделок, которые законодательство рассматривает как сделки с заинтересованностью: через управляющую компанию может существенно расшириться группа лиц, к которой относится управляемое общество;
• снижение оперативности подготовки документов, особенно в случае, когда управляющая и управляемая компания находятся в разных регионах;
• перегрузка менеджеров, возникающая в ситуации, когда одна управляющая компания руководит деятельностью большого количества предприятий;
• принимаемые управляющей компанией решения о перераспределении ресурсов, использовании трансфертных цен, образовании центров прибыли могут отвечать интересам группы компаний в целом (или, точнее говоря, интересам контролирующего акционера, обеспечившего принятие общим собранием акционеров решения о привлечении управляющей компании), но не отвечать интересам большинства миноритарных акционеров.

При принятии решения о целесообразности передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании риски возникновения этих негативных последствий следует учитывать и минимизировать, в том числе в рамках договора, заключаемого с такой компанией.

Какие полномочия передаются?

Казалось бы, простой вопрос, ответ на который, тем не менее, не очевиден. Закон «Об акционерных обществах» определяет компетенцию единоличного исполнительного органа в достаточно общем виде: «К компетенции исполнительного органа общества относятся все вопросы руководства текущей деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров или совета директоров (наблюдательного совета) общества. Исполнительный орган общества организует выполнение решений общего собрания акционеров и совета директоров (наблюдательного совета) общества» (статья 69, п.2). Причем эта цитата относится как к единоличному, так и к коллегиальному исполнительным органам. При этом следует разделять понятия «руководство» и «управление».

Термин «руководить» не имеет четкого определения и относится преимущественно к властно - распорядительным полномочиям. Толковый словарь Ушакова дает следующее разъяснение этому термину: «направлять, наставлять, вести по какому-нибудь пути»; «давать некоторые обязательные указания кому-либо». Представляется очевидным, что в задачи генерального директора не входит составление баланса общества, оформление трудовой книжки, выполнение иных функций управления. Понятие «руководство текущей деятельностью» может быть детализировано через описание функций или компетенции единоличного исполнительного органа. Но и здесь Закон не слишком однозначен: «Единоличный исполнительный орган общества … без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени общества, утверждает штаты, издает приказы и дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками общества…..

Права и обязанности единоличного исполнительного органа общества …, управляющей организации или управляющего по осуществлению руководства текущей деятельностью общества определяются настоящим Федеральным законом, иными правовыми актами Российской Федерации и договором, заключаемым каждым из них с обществом».

Изложенное позволяет сделать следующий вывод: во избежание споров и недоразумений компетенция единоличного исполнительного органа должна быть максимально полно прописана в уставе акционерного общества и/или в договоре, заключаемом акционерным обществом с управляющей компанией.

При этом нам понятно, что когда к компетенции управляющей компании относится решение вопросов о приеме на работу, расторжении трудового договора, выплате материального вознаграждения и прочее, то речь идет действительно о властно - распорядительных функциях. Если же управляющей компании передается решение таких задач, как подготовка баланса, составление финансово - хозяйственного плана, юридическое обслуживание и т.д., то речь идет не о функциях единоличного исполнительного органа, а о функциях регулярного менеджмента. В этом случае договор, заключаемый с управляющей компанией, является смешанным. Наряду с передачей полномочий единоличного исполнительного органа этот договор содержит элементы договора аутсорсинга. В этом случае, на взгляд авторов, допустимо заключать два договора: договор на передачу полномочий единоличного исполнительного органа, утверждаемый советом директоров и заключаемый на основании решения общего собрания акционеров, и договор аутсорсинга по передаче отдельных функций управления, не требующий такого одобрения.

Модели построения системы управления с использованием управляющей компании

В зависимости от целей, преследуемых акционерами, на практике используются различные модели построения системы управления акционерным обществом с использованием управляющей компании. Рассмотрим «крайние» варианты.

Формальная модель. Управляющая компания назначает исполнительного директора и передает ему все или почти все свои полномочия на основании доверенности. При этом управляющая компания осуществляет контроль за работой такого директора. Иногда - сохраняя за собой право заключения договоров, выходящих за пределы обычной хозяйственной деятельности, а также осуществления сделок на сумму, превышающую некоторый лимит. Цель применения данной модели очевидна. По сути, сохраняя полномочия единоличного исполнительного органа, акционеры усиливают контроль за его деятельностью, а также создают механизм быстрого лишения такого директора полномочий посредством отзыва доверенности. Данная модель характерна для управляющих компаний, созданных и полностью контролируемых акционерами.

Модель централизованного управления. В рамках заключаемого договора управляющей компании передаются не только полномочия единоличного исполнительного органа, но и обязанности по реализации большого количества функций управления. В этом случае управляющая компания подменяет собой практически весь аппарат управления предприятием. Достигается экономия на управленческих расходах, полная координация деятельности нескольких предприятий, входящих в группу. Данная модель характерна для антикризисного управления, организации управления в монопродуктовых холдингах, холдингах, перешедших на единую акцию и имеющих 100% дочерние общества.

Модель частичной централизации. Здесь управляющей компании наряду с полномочиями единоличного исполнительного органа передаются отдельные функции управления. В рамках этой модели можно выделить два варианта ее реализации. В первом централизуются функции разработки стратегии развития, планирования и внутреннего аудита при сохранении за аппаратом управления компании всех остальных функций. Данная схема характерна для дифференцированных холдинговых компаний. Второй вариант предполагает централизацию конкретных производственно - технологических функций: логистики, маркетинга и т.д. и нацелен на усиление координации деятельности взаимосвязанных между собой компаний, повышение эффективности управления отдельными элементами бизнеса.

Надо ли менять устав?

С точки зрения требований действующего законодательства, вносить в устав акционерного общества изменения в связи с передачей полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании не требуется. Однако в ряде случаев внесение некоторых изменений будет отвечать интересам самой компании.

Мы уже говорили о целесообразности максимально полного отображения в уставе полномочий единоличного исполнительного органа. Ограничить полномочия управляющей компании можно и иным способом, а именно - расширив компетенцию совета директоров. Например, определив, что сделки на сумму, превышающую 5% активов акционерного общества, осуществляются только с предварительного согласия совета директоров. Такой же порядок можно распространить на осуществление сделок с недвижимостью, привлечение займов, превышающих определенный лимит заимствований, и т.д.

Кроме того, при передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании нелишне будет воспользоваться диспозитивными нормами закона, регламентирующими порядок приостановления полномочий такой компании. Речь идет о п.4 статьи 69 Закона «Об акционерных обществах»: «…Уставом общества может быть предусмотрено право совета директоров (наблюдательного совета) общества принять решение о приостановлении полномочий управляющей организации или управляющего. Одновременно с указанными решениями совет директоров (наблюдательный совет) общества обязан принять решение об образовании временного единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) и о проведении внеочередного общего собрания акционеров для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) или управляющей организации (управляющего) и об образовании нового единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) или о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) управляющей организации или управляющему».

Наконец, в случае если управляющая компания имеет иной адрес регистрации, чем управляемая, в устав акционерного общества после заключения договора с управляющей компанией потребуется вносить изменения, связанные с отображением места расположения акционерного общества.

Согласно пункту 2 статьи 54 Гражданского кодекса РФ «место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности». Таким образом, местом нахождения управляемого общества должно быть место нахождения (т.е. место государственной регистрации) управляющей организации.

В настоящее время ФНС подготовлен ряд предложений по изменению законодательства о регистрации юридических лиц. В частности, предлагается ввести норму, предоставляющую право налоговым органам приостанавливать правоспособность компаний, которые не находятся по адресу местонахождения, заявленному в их уставах.

Алгоритм действий по передаче полномочий управляющей компании

Если вы окончательно решили передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей организации, то для реализации этого решения вам необходимо осуществить следующие действия:

1. Выбрать управляющую организацию. Подготовить проект договора о передаче такой организации полномочий единоличного исполнительного органа.

2. Собрать заседание совета директоров и принять на этом заседании следующие решения:

• об одобрении условий договора с управляющей организацией. Закон напрямую не наделяет совет директоров акционерного общества обязанностью одобрять условия такого договора. Необходимость одобрения просматривается лишь косвенно. «Договор от имени общества подписывается председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным советом директоров (наблюдательным советом) общества». Однако необходимость одобрения договора советом директоров представляется очевидной и соответствует рекомендациям Кодекса корпоративного поведения РФ. Во избежание недоразумений многие компании включают норму об одобрении условий договора с управляющей организацией в компетенцию совета директоров, отображаемую в уставе акционерного общества;
• о проведении внеочередного общего собрания акционеров с повесткой дня «О передаче полномочий единоличного исполнительного органа акционерного общества управляющей организации» либо о включении данного вопроса в повестку дня очередного (годового) общего собрания акционеров;
• о вынесении на рассмотрение общего собрания вопроса «о досрочном прекращении полномочий генерального директора». Данный вопрос выносится на рассмотрение общего собрания акционеров лишь в том случае, если к моменту проведения собрания срок полномочий действующего генерального директора еще не истек и от генерального директора не поступило заявление о сложении с себя таких полномочий. В случае, если акционерное общество «забудет» включить данный вопрос в повестку дня общего собрания, в обществе может возникнуть ситуация двоевластия - наличия двух должным образом уполномоченных исполнительных органов. Такая ситуация может привести к корпоративному конфликту, признанию решений общего собрания недействительными в судебном порядке, иным последствиям, крайне негативным для бизнеса акционерного общества;
• о предложении совета директоров общему собранию акционеров передать полномочия единоличного исполнительного органа управления управляющей организации. Закон не детализирует содержание такого предложения. Однако представляется очевидным, что оно должно содержать наименование управляющей организации, а также основные условия заключаемого с ней договора: состав передаваемых полномочий, срок действия договора, описание передаваемых полномочий и функций, стоимость услуг управляющей организации;
• об одобрении сделки с заинтересованностью - в случае, если договор, заключаемый акционерным обществом с управляющей организацией, будет отвечать признакам сделки с заинтересованностью, либо о вынесении вопроса об одобрении сделки с заинтересованностью на рассмотрение общего собрания акционеров - в случае, если сумма вознаграждения, предусмотренная договором, превысит 2% балансовой стоимости активов общества на последнюю отчетную дату, а также в случае, если совет директоров не смог в установленном законом порядке одобрить эту сделку.

3. Провести общее собрание акционеров и принять поименованные выше решения. Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа принимается простым большинством голосов участников собрания. А вот одобрение сделки с заинтересованностью потребует большинства голосов от всех голосующих акций общества, принадлежащих акционерам, не имеющим заинтересованности в совершении такой сделки.

4. При необходимости получить разрешение антимонопольных органов на заключение такого договора либо уведомить эти органы о принятом решении. Если избрание генерального директора - физического лица не требует каких-либо согласований с антимонопольным органом, то в соответствии со ст. 18 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» приобретение лицом (группой лиц) прав, позволяющих выполнять функции исполнительного органа, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом.

При этом согласно требованиям действующего законодательства предварительное согласие необходимо получать в следующих случаях:

• если сумма стоимости активов по балансу управляющей и управляемой компании в совокупности превышает 200 тысяч МРОТ;
• независимо от суммарной балансовой стоимости активов в случае, если акционерное общество или управляющая компания внесены в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов.

В случае если сумма стоимости активов по балансу более 100 тысяч МРОТ, но менее 200 тысяч МРОТ, необходимо уведомление антимонопольных органов в течение 45 дней с момента передачи полномочий управляющей компании.

Наконец, если суммарная стоимость активов составляет 100 тысяч МРОТ и менее, назначение управляющей компании происходит без участия антимонопольных органов.

5. Получить разрешение уполномоченных органов управляющей организации на совершение сделки с заинтересованностью (в случае если рассматриваемая сделка будет для управляющей компании являться сделкой с заинтересованностью).

6. Заключить договор с управляющей организацией, передать дела.

Несколько слов о договоре

Подготовка договора с управляющей компанией является непростой задачей. Содержание договора в значительной степени будет определяться целями привлечения управляющей компании и выбранной моделью управления.

• предмет договора;
• компетенция УК;
• права и обязанности сторон;
• ответственность;
• вознаграждение;
• порядок приема-передачи дел;
• порядок вступления договора в силу, а также расторжения договора.

По общему правилу предметом договора является предоставление услуг по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа акционерного общества. И если речь идет об управляющей компании, созданной в целях усиления контроля за менеджментом, на этой расплывчатой формулировке можно и остановиться. Если же цель привлечения управляющей компании - развитие бизнеса, то формулировка предмета договора может быть расширена и конкретизирована. Например, «предоставление услуг по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа акционерного общества, услуг по управлению делами и активами акционерного общества в целях увеличения капитализации компании и прибыли». Иногда в этом разделе договора можно встретить конкретные цифры, отражающие минимальный порог рентабельности, долю рынка, иные показатели эффективности управления.

Про компетенцию управляющей компании мы уже говорили выше. Помимо компетенции единоличного исполнительного органа данный раздел может отражать факт передачи управляющей компании конкретных функций управления акционерным обществом.

Что касается прав и обязанностей, то помимо прав и обязанностей единоличного исполнительного органа, переходящих к управляющей компании, в этом разделе целесообразно отразить обязанности управляющей компании по периодическому предоставлению отчетности совету директоров, включая состав и содержание такой отчетности. Нередко рассмотрение ежеквартального отчета сопровождается утверждением акта о проделанной работе.

Раздел, посвященный ответственности управляющей компании, также можно формулировать различными способами. Иногда участники договора ограничиваются общими формулировками об ответственности за убытки, принесенные виновными действиями. В других случаях достаточно подробно излагают типы убытков, подлежащих возмещению. Среди них могут оказаться штрафные санкции, убытки, связанные с несвоевременной уплатой налогов, и др. В некоторых случаях договора предусматривают штраф за недостижение установленных в договоре показателей финансово - хозяйственной деятельности.

В большинстве случаев вознаграждение управляющей компании складывается из двух составляющих: постоянная часть за предоставление соответствующих услуг и переменная часть, определяемая результатами финансово - хозяйственной деятельности компании. Последняя должна создавать должные стимулы достижения высоких конечных результатов для управляющей компании.

В этом разделе договора следует также отразить порядок компенсации управляющей компании издержек, понесенных ею в процессе исполнения функций единоличного исполнительного органа, а также состав компенсируемых издержек. К таким издержкам, как правило, относят командировочные расходы, расходы на связь, транспорт и др. Расходы компенсируются при предоставлении документов, подтверждающих их размер. Отчет о расходах ежеквартально предоставляется совету директоров. Иногда в договорах устанавливается предельный размер расходов, подлежащих компенсации.

Раздел, посвященный порядку вступления договора в силу, содержит перечень документов и атрибутов, передаваемых управляющей компании (включая подлинники учредительных документов, финансовую документацию, печать компании) на основании акта приема - передачи дел. Этот раздел может включать норму о проведении инвентаризации имущества управляемой компании. Аналогичный порядок возврата документов и атрибутов должен быть предусмотрен и при расторжении договора по любым основаниям такого расторжения.

Этот же раздел может содержать дату вступления договора в силу или порядок ее определения. Например, на 10-й день после получения согласия антимонопольных органов. Срок действия договора не может превышать срока полномочий единоличного исполнительного органа, закрепленного в уставе акционерного общества. Если же такой срок в уставе не установлен, для его определения можно руководствоваться следующими соображениями. Согласно Трудовому кодексу с руководителем акционерного общества заключается срочный трудовой договор. Срочный трудовой договор не может заключаться более чем на 5 лет. Впрочем, договор может содержать норму о том, что он подлежит автоматической пролонгации на тех же условиях в случае, если «в течение 30 дней до даты его завершения ни одна из сторон не уведомит другую сторону о своем намерении не пролонгировать действие договора или пересмотреть его условия».

Что касается условий прекращения действия договора, то помимо наступления соответствующей даты его прекращения или принятия решения о его прекращении органами управления акционерного общества в этом разделе следует определить возможность и порядок добровольного прекращения договора по инициативе управляющей компании.

Раздел может содержать норму о выплате управляющей компании компенсации в случае досрочного прекращения договора по инициативе акционерного общества.

Несколько традиционных вопросов и характерных ошибок

1. Может ли управляющая компания совершать хозяйственные сделки с управляемой? Ведь согласно пункту 3 статьи 182 ГК представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Однозначный ответ на этот вопрос можно найти в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 06.12.2005 г. № 9341/05.

Согласно статье 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Действия органов юридического лица, направленные на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей юридического лица, признаются действиями самого юридического лица. В свете вышеизложенного суд сделал следующий вывод: органы юридического лица не могут рассматриваться как самостоятельные субъекты гражданских правоотношений и, соответственно, выступать представителями юридического лица. Или, переводя на русский язык, управляющая компания не может рассматриваться как представитель юридического лица, следовательно, сделки между управляющей и управляемой компанией возможны.

Однако следует иметь в виду, что согласно статье 81 сделки общества с лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа, рассматриваются как сделки с заинтересованностью. Совершение таких сделок возможно только после их одобрения советом директоров или общим собранием акционеров управляемой компании.

2. Как в договорах, заключаемых управляемой компанией, указывать субъекта правоотношения?

Правильной будет запись: акционерное общество Х в лице (ФИО), являющегося генеральным директором компании У, исполняющей функции единоличного исполнительного органа акционерного общества Х в соответствии с договором №.. от.. .

3. На чьих бланках - управляющей или управляемой компании - оформляются приказы? Чьей печатью скрепляются договора и распорядительные документы?

Для оформления приказов, осуществления служебной переписки и в иных случаях используются бланки управляемой компании. И подпись руководителя управляющей компании под такими документами заверяется печатью управляемой компании.

4. Можно ли, передав полномочия единоличного исполнительного органа управляющей организации, сохранить коллегиальный исполнительный орган - правление? Законодательство не содержит запрета на наличие правления в компаниях, передавших полномочия единоличного исполнительного органа управляющей компании. Однако при использовании такой конструкции следует в уставе крайне тщательно распределять полномочия между этими органами управления. Интересно отметить, что функции председателя правления в этом случае будет осуществлять юридическое лицо - управляющая компания.

5. Некоторые акционерные общества в целях уменьшения налогооблагаемой базы либо в интересах крупных акционеров завышают стоимость услуг управляющей организации. Делать это не стоит, поскольку завышение стоимости услуг порождает риски предъявления к акционерному обществу и его управляющей компании санкций со стороны налоговых органов. В частности, в арбитражной практике имел место следующий случай: налоговая инспекция посчитала расходы на вознаграждение управляющей организации завышенными и экономически необоснованными и наложила санкции по налогу на прибыль (см. Постановление ФАС Волго-Вятского округа по делу № А11-4426/2003-К2-Е-1961 от 19.01.2004 г.).

Кстати, одним из способов снижения подобных рисков является заключение с управляющей организацией двух договоров: на предоставление услуг единоличного исполнительного органа и на предоставление услуг по выполнению функций управления на условиях аутсорсинга.

6. Не следует пропускать материальные и финансовые потоки акционерного общества через счета управляющей организации. Каждая сделка между управляемым и управляющим обществом является сделкой с заинтересованностью. Каждая из них потребует одобрения совета директоров или общего собрания акционеров.

В заключение отметим следующее. Принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании позволяет акционерам решать разнообразные проблемы: от усиления контроля за менеджментом до снижения издержек и повышения эффективности управления бизнесом. Однако, как и любое решение в области организации управления, использование этого инструмента может иметь как положительные, так и отрицательные последствия. В этой связи очень важно сформулировать цель принятия такого решения, составить «правильный» договор с управляющей организацией, выполнить все предусмотренные законодательством процедуры при принятии этого решения, предусмотреть процедуры контроля со стороны совета директоров за управляющей компанией, а также возможность досрочного расторжения договора.

Вопрос о передаче полномочий единоличного исполнительного органа индивидуальному предпринимателю в контексте данной статьи отдельно не рассматривается. Однако большинство выводов, сделанных в отношении управляющей компании, равно как алгоритм привлечения управляющей компании и рекомендации по заключению договора с ней, вполне применимы и к этому случаю.

Здесь следует оговориться. В случае, если управляющая компания окажется аффилированным лицом по отношению к управляемой (например, в результате того, что она принадлежит владельцу крупного пакета акций управляемого общества), то одобрение договора, заключаемого акционерным обществом с управляющей компанией, должно совершаться в порядке, установленном для сделок с заинтересованностью. Впрочем, на практике используется масса приемов, позволяющих сделать подконтрольную компанию формально не аффилированной.

См. статью В. Левыкина и О. Шомко «Управляющая компания в холдинге» // «Акционерное общество: вопросы корпоративного управления», №5 (12), 2004 г.

Впрочем, возникает проблема с лояльностью менеджмента управляющей компании.

Уважаемый читатель, не кажется ли вам, что предлог «или» здесь несколько неуместен?

В случае, если после заключения договора с управляющей компанией общее собрание акционеров изменит устав, сократив полномочия исполнительных органов, то нормы договора, пришедшие в противоречие с уставом, применяться не должны. На этом основании некоторые авторы дают рекомендацию о включении в договор, заключаемый акционерным обществом с управляющей организацией, нормы о том, что изменения в устав акционерного общества могут вноситься только по согласованию с управляющей организацией. С такой рекомендацией нельзя согласиться. Договор не может ограничивать права акционеров на внесение изменений в устав акционерного общества

Правда, такой договор будет относиться к сделкам с заинтересованностью и потребует его предварительного утверждения, как минимум, решением совета директоров, а то и общего собрания акционеров.

Поименованные ниже вопросы могут быть рассмотрены на нескольких заседаниях совета директоров.

К числу таких признаков относятся следующие:

• акционер, владеющий совместно со своими аффилированными лицами более 20% голосующих акций акционерного общества, одновременно владеет 20 и более процентами акций (долей, паев) управляющей компании;
• члены совета директоров акционерного общества владеют в совокупности 20 и более процентами акций (долей, паев) управляющей компании;
• хотя бы один из членов совета директоров акционерного общества является единоличным исполнительным органом, членом совета директоров или членом правления управляющей организации;
• на момент принятия общим собранием акционеров соответствующего решения управляющая организация уже исполняла полномочия единоличного исполнительного органа акционерного общества.

Во избежание судебных исков стоимость услуг управляющей компании следует сравнивать со стоимостью активов в течение всего срока действия договора.